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 Il Trust

 

 

IL  TRUST

Il trust, che letteralmente in lingua inglese significa “fiducia” (o, ancora meglio, “affidamento”, secondo la dottrina dominante), è un istituto giuridico presente in Italia dal 1.1.1992: infatti l’Italia è stata il secondo Stato, dopo la Gran Bretagna (e quindi il primo fra i Paesi di tradizione di civil law) a ratificare la Convenzione dell’Aja del 1.7.85, rendendola esecutiva mediante la Legge n. 364 del 16.10.1989, entrata in vigore, appunto, il 1.1.1992. Da tale data il trust è divenuto un istituto riconosciuto nel nostro ordinamento.  Ciò nonostante, in Italia non è stata ancora emanata una normativa specifica per il trust, per la cui regolamentazione, quindi, l’ordinamento rinvia direttamente alle normative straniere. Per tale ragione in dottrina si è a lungo sostenuta la impossibilità di ammettere il riconoscimento degli effetti del trust e questa posizione è stata accolta anche in alcune pronunce giurisprudenziali (v. fra le altre Trib. Belluno del 25.9.2002). Ma nel 2003 si sono susseguite tre pronunce a completo favore del trust (decreto del Trib. Bologna del 16.6.2003, sentenza Trib. Bologna del 30.9.2003 e decreto Trib. Parma del 13.10.2003) che, affrontando la questione della ammissibilità del trust interno, hanno concluso che questo istituto è conforme al nostro ordinamento e quindi pienamente lecito. La legge impone che venga  richiamata una legge straniera che conosca il trust: in mancanza di una regolamentazione nazionale è infatti del tutto legittimo il richiamo di una legge straniera che lo preveda.
La Convenzione dell’Aja all'art. 2 fornisce una definizione del trust, intendendo come tale i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente (settlor) - con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine determinato.
Sempre la Convenzione detta i principi generali del trust, a partire dall'art. 2, che ne indica gli elementi:
1. i beni in trust costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee;
2. i beni in trust sono intestati al trustee o a un altro soggetto per conto del trustee;
3. il trustee è investito dal potere e onerato dall'obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee.
Lo stesso articolo specifica, inoltre, che il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà o che il trustee abbia alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con la esistenza di un trust.
All'art. 3 stabilisce che "la convenzione si applica ai soli trust istituiti volontariamente e provati per iscritto”.
All'art. 6 specifica che "il trust è regolato dalla legge scelta dal disponente".
Infine, l'art. 15 stabilisce che la convenzione non costituisce ostacolo alla applicazione delle disposizioni di legge che non possono essere derogate in materia di protezione dei minori e degli incapaci, effetti personali e patrimoniali del matrimonio, testamenti e devoluzione ereditaria, in particolare la successione necessaria, trasferimento della proprietà e le garanzie reali, protezione dei creditori in caso di insolvenza.
Il trust rappresenta senza dubbio l’istituto più caratteristico del diritto anglosassone, che ha, al contempo, avuto maggior successo su scala mondiale: tutti gli elementi giuridici che costituiscono le basi del trust erano in realtà già presenti nella tradizione giuridica romanistica, ed è per questo che molti sistemi giuridici, anche di civil law, hanno inserito nel proprio ordinamento il trust o comunque istituti analoghi ad esso.
La “fortuna” di questo istituto è dovuta alla sua duttilità ed alla possibilità di essere utilizzato per soddisfare le esigenze che di volta in volta si presentano alla collettività, in modo più completo rispetto agli schemi classici di fiducia e mandato che la cultura giuridica italiana ha fino ad oggi applicato. La sua stessa struttura consente, infatti, di risolvere molti problemi sentiti nella moderna economia, consentendo di costituire patrimoni separati destinati a vari scopi predeterminati. Per quanto la sua diffusione in Italia non sia ancora paragonabile al successo riscontrato nei paesi esteri, è certamente in crescita. Il suo utilizzo è motivato da ragioni e scopi molto eterogenei fra loro, riconducibili alla riservatezza delle operazioni eseguite mediante questo istituto, al fine di tutelare dei minori o dei soggetti diversamente abili, di proteggere il patrimonio, per beneficienza, per forme di investimento o pensionistiche, per ottenere vantaggi di natura fiscale (il trust può avere, come riflesso, un vantaggio fiscale, ma è considerato illegittimo e viene sanzionato se l’unico motivo che ha spinto a istituirlo è il risparmio di imposta), per gestire il trasferimento di azienda e di partecipazioni sociali (ad esempio in fase di passaggio generazionale delle aziende di famiglia).
Passando ad esaminare il funzionamento pratico dell’istituto, si può dire che attraverso di esso venga creato un rapporto fiduciario tra un primo soggetto, denominato disponente (detto anche “settlor”) e un secondo soggetto, denominato gestore (detto anche “trustee”). Quest’ultimo gestisce il patrimonio dei beni conferiti nel trust dal primo soggetto sulla base di quanto contenuto nell’atto dispositivo o istitutivo, e quindi a seconda delle finalità della gestione del patrimonio e dei beneficiari della attività. A fronte della propria attività, al gestore spettano, tutti o in parte, i proventi derivanti dalla gestione dei beni. In un certo senso sembrerebbe venir meno la figura del proprietario dell’immobile così come è concepita e disciplinata dal codice civile, poiché è il trustee che amministra i beni del disponente con i diritti e i doveri di un vero proprietario, compreso quello di vendere tutti o parte dei beni stessi. In realtà egli gestisce il patrimonio che gli è stato trasmesso dal disponente e quindi l’esercizio del diritto del trustee è destinato esclusivamente a soddisfare lo scopo prestabilito dal disponente, purché lecito e non contrario all’ordine pubblico. A ben vedere, in capo al trustee sorge un particolare tipo di proprietà, che è stato originariamente rifiutato in dottrina a fronte della supposta violazione del dogma del numero chiuso dei diritti reali previsti nel nostro ordinamento. In realtà sono molti gli istituti di importazione anglosassone che hanno già iniziato un’opera di demolizione della tipicità dei diritti reali: la multiproprietà, il leasing, il contratto di sell and lease back, così come altri istituti importati.
Terza figura che può comparire in questo istituto è il beneficiario, ossia colui cui spettano tutti o parte dei proventi della gestione dei beni conferiti nel trust (parte di essi può certamente diventare parte integrante dell’oggetto del trust).  Esistono, però, anche trust di struttura non trilatera, ossia costituiti senza l’indicazione di un beneficiario finale (denominati “trust opachi”), oppure nei quali il disponente designi se stesso come beneficiario.
Il trustee, o gestore, può essere una persona fisica, un professionista di fiducia o anche una persona giuridica: le “trust company “ sono, infatti, società che hanno quale oggetto sociale l’assistenza ai clienti nella istituzione dei trust e nella successiva gestione dei patrimoni. In ogni caso, il gestore ha la piena facoltà di disporre dei beni oggetto del trust, che siano mobili o immobili (quello immobiliare è infatti solo una delle tipologie principali di trust, e si distingue, appunto, perché in esso il patrimonio è costituito essenzialmente da beni immobili), naturalmente entro i limiti del mandato conferito dal disponente.  I beni potranno, quindi, essere oggetto di vendita come di locazione senza bisogno di una specifica autorizzazione da parte del disponente.
Presupposto fondamentale affinché il disponente decida di affidare la gestione dei propri beni a un trustee dipende certamente dalle garanzie fornitegli da quest’ultimo in merito alla corretta gestione del patrimonio: a tal fine, se lo ritiene opportuno, il disponente può conferire l’incarico, oltre che al trustee, ad uno o più controllori che hanno il compito di monitorare la attività del gestore, senza d’altra parte poter in alcun modo interferire direttamente nelle scelte di quest’ultimo.
La caratteristica fondamentale e l’effetto precipuo del trust è la segregazione tra il patrimonio del disponente e del gestore, e quello del trust: conseguenza è che i beni conferiti in trust vanno a costituire un patrimonio separato rispetto al patrimonio del trustee, con l’effetto che non possono essere escussi dai creditori del trustee stesso, del disponente e del beneficiario, ma solamente dai creditori particolari del trust. In questo modo il disponente fornisce una maggiore protezione al proprio patrimonio immobiliare, che è posto al riparo dalle possibili pretese dei creditori personali. In altre parole, la cosiddetta segregazione patrimoniale da vita a un patrimonio separato rispetto ai beni residui che compongono il patrimonio del disponente, del trustee e dei beneficiari: in questo modo si creano dei beni “blindati”, in quanto sottoposti ad un vincolo di destinazione, ossia destinati al raggiungimento di un determinato scopo prefissato dal disponente nell’atto istitutivo. Quest’ultimo consiste in un atto unilaterale che ai sensi dell’art. 3 della Convenzione dell’Aja deve avere forma scritta, ma la prassi tende a sottoporre le sottoscrizioni alla autenticazione notarile e alla registrazione o alla stipula nella forma dell’atto pubblico (a differenza della prassi straniera, in base alla quale si ricorre solitamente alla semplice scrittura privata).
Sebbene tecnicamente l’atto istitutivo costituisca un documento unico, contiene al suo interno due negozi: il primo è il negozio di trasferimento riguardante la attribuzione dei beni del disponente al trustee, il secondo contiene le regole da seguire nella gestione dei beni. Attraverso apposite clausole negoziali (in inglese dette “letter of wishes”, ossia letteralmente “lettera dei desideri”), il disponente può fornire specifiche indicazioni in merito ai singoli atti di gestione o amministrazione che il trustee dovrà seguire. La difficoltà della redazione dell’atto istitutivo dipende naturalmente dalla complessità dell’atto e dalle clausole che è necessario predisporre, ma in taluni casi potrebbe essere sufficiente una semplice lettera per istituire un trust, purché ne sussistano gli elementi considerati fondamentali: la volontà del disponente a istituire un trust e il fondo in trust (oltre, eventualmente, ai beneficiari). Pertanto può avere interesse a istituire un trust il proprietario di diverse unità immobiliari, magari costituenti il patrimonio familiare, che desideri gestire le stesse avendo al contempo la garanzia che i beni siano protetti da possibili aggressioni o procedure concorsuali future. Si tratta di una soluzione certamente valida e alternativa rispetto alla possibilità, oggi molto più diffusa in Italia, della costituzione di una società a responsabilità limitata cui conferire i beni. Il trust, rispetto a quest’ultima soluzione, presenta notevoli vantaggi, di natura fiscale ma non solo, essendo una operazione meno costosa, fornendo la opportunità di ottenere una migliore gestione del patrimonio immobiliare, di ridurne le spese di gestione e consentendo a chi fosse interessato di porre contestualmente le basi per una suddivisione ereditaria dell’intero patrimonio o comunque una suddivisione nel futuro di tali beni.
La maggior duttilità e sicurezza del trust lo rende generalmente preferibile anche all’istituto del fondo patrimoniale, che, per quanto presenti una struttura ben più rigida, è oramai quasi di consueto utilizzato dal capo famiglia con l’intento di proteggere il patrimonio familiare. Quest’ultimo, in estrema sintesi, disciplinato dagli artt. 167 e ss. del codice civile, è costituito da un complesso di beni determinati con il quale i coniugi realizzano un patrimonio a tutela esclusiva degli interessi e dei bisogni della famiglia (nel trust, invece, non è la legge ad imporre il vincolo di destinazione dei beni, bensì il disponente stesso), creando, anche in questo caso, una segregazione patrimoniale che rende i beni non soggetti a esecuzione forzata per i debiti che il creditore sapeva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (ad esempio i debiti contratti nell’esercizio della propria attività professionale) ed anche di natura fiscale (se non si tratta di debiti sorti per soddisfare i bisogni della famiglia; v. Cass. Civ. n. 15862 del 7.7.2009). Può essere costituito sui beni di proprietà di uno solo dei coniugi o di entrambi e la amministrazione ordinaria dei beni spetta ad entrambe i coniugi disgiuntamente, secondo le regole della comunione legale.
Dal punto di vista della destinazione dei beni, quindi, il trust è certamente più duttile, e può essere costituito anche, ad esempio, da una coppia di fatto in assenza di matrimonio, o da una persona vedova o nubile o da un terzo anche in favore di una futura famiglia. Inoltre il venir meno, per qualunque ragione, del vincolo matrimoniale, è causa di cessazione del fondo patrimoniale (salvo che vi siano figli minori, nel qual caso il fondo perdura sino al raggiungimento della maggiore età dell’ultimo figlio), mentre tale limite non si rinviene nel trust.
I vantaggi di natura fiscale del trust rappresentano certamente un aspetto di particolare interesse, ma necessitano di una valutazione specifica del caso concreto, poiché devono essere considerate alcune varianti che dipendono dalla ipotesi in cui il disponente sia una persona fisica piuttosto che un’azienda (solo in quest’ultima ipotesi, infatti, matura per il disponente, ai fini IRPEF o IRES, una plusvalenza), dal regime fiscale che viene riservato ad eventuali beneficiari (sul quale la dottrina non si esprime in maniera concorde), dalla assegnazione al beneficiario di tutti o solo di una parte dei proventi della gestione dei beni o, ancora, a seconda che l’atto sia stato istituito in Italia e gli immobili oggetto del trust si trovino in Italia o all’estero. In questo ambito è fra l’altro atteso con urgenza l’intervento del legislatore, essendo l’istituto stato disciplinato solo a seguito della circolare  n. 48/E del 6.8.2007.
In ogni caso, il trust non deve essere guardato con diffidenza e non deve essere visto come mezzo per distrarre patrimoni, agire in frode ai creditori, eludere il fisco o aggirare norme inderogabili, ad esempio in materia di successione (in tale senso l'art. 15 della Convenzione sopra citato). Ogni azione resta, infatti, impregiudicata (ossia soggetta a possibili revocatorie, lesione di legittima o altre azioni giudiziali da parte di terzi che dovessero essere stati illegittimamente lesi dalla attività posta in essere nell’ambito del trust) e qualsiasi tutela già adottata nei confronti del patrimonio del disponente (ad esempio un sequestro o un’ipoteca) non vedrà caducati i propri effetti a seguito della istituzione del trust.
E’ uno strumento che, se ben utilizzato e strutturato, permette al proprietario (e al beneficiario) di ottenere ampie tutele senza alcuna violazione delle norme statali o internazionali, anche in ambito fiscale. L’istituto è stato concepito in maniera elastica proprio al fine di potersi prestare a molteplici utilizzi, e quindi può essere visto come uno strumento idoneo a soddisfare, a seconda delle situazioni, richieste diverse. Certo è, d’altra parte, che la mancanza di un quadro normativo nazionale preciso non favorisce la scelta di tale istituto nell’ambito delle diverse soluzioni fra le quali il proprietario di immobili può optare per la loro gestione. Da tempo il nostro legislatore, rendendosi conto della importanza del trust, si ripromette di regolamentare la materia: dalla proposta di legge presentata il 4.12.1998 avente ad oggetto "norme in materia di trust a favore di soggetti portatori di handicap", alla proposta del 2003 a quella del 2007. Ma tutto è rimasto a livello di proposta e l'istituto non è stato ancora regolamentato, come le esigenze della società, comprese dai giudici di merito, esigerebbero. Ovviamente si è molto occupata dell'istituto la giurisprudenza tributaria e la amministrazione finanziaria, preoccupata giustamente che il trust non sia adibito ad un uso elusivo od evasivo, e quindi contrario alle norme di legge. In tal caso il trust diventa illegittimo ed è sanzionato.
Avv. Marco Angelini